交叉違約條款的適用條件是什么?

交叉違約條款的適用是由起算金額、所針對的債務性質、違約性質、違約主體等方面決定的，每一個環(huán)節(jié)上所設定規(guī)則的不同將決定實際交叉違約條款被啟動的難易程度。

違約事件起算金額是交叉違約條款中最著名的變化因素，也稱作最低起算額。達到或超過這一限額即構成違約，啟動交叉違約條款。

隨著衍生交易的廣泛開展，當事人從事衍生交易的情況越來越多，可是因為衍生交易是表外業(yè)務，如果當事人對債務的約定過分借助于傳統(tǒng)資產(chǎn)負債表中項目的表述，則可能不能將衍生交易項下的義務包括在內。因此，在ISDA主協(xié)議中，可以在“債務性質”的概念中明確包括衍生交易;將衍生交易項下應付未付的金額作為交叉違約條款項下的債務。

至于什么樣的違約會導致交叉條款的啟動，理論界普遍認為包括任何未履約、未支付以及任何可以導致加速到期的未履約。其中在實務中最常見的是任何可以導致加速到期的未履約情況。一般來講，行使加速到期必須是履行合同義務的一方發(fā)生了未履約，而且不履約狀態(tài)在寬限期后仍在繼續(xù)。如果在其它交易項下的債務被加速到期，通常說明該債務的違約是實質性的，而不是技術性的疏忽等可以補救的原因，這樣該方履行本協(xié)議項下債務的能力就大有疑問。其它交易項下出現(xiàn)一些未履行，債權人可能立即要求加速到期，也有可能給予寬限期，與對方進行談判，或者甚至放棄行使該權利。在后兩種情況下，協(xié)議的當事人如要保護自己利益就要爭取約定在“可以(May)”或者“適合(Capable Of)”的情況下進行加速到期時就可以構成本協(xié)議的交叉違約事件。

交叉違約條款的違約主體已經(jīng)不局限于債務人本身，而是擴展到了附屬企業(yè)、關聯(lián)企業(yè)或者信用支持者等。這種約定比較特別，因為從法律上講，當事人的附屬企業(yè)、關聯(lián)企業(yè)，或者擔保提供者已經(jīng)是完全獨立的第三者，不管經(jīng)濟上是否有“血緣”聯(lián)系，但在法律上是完全獨立的法人，以各自的財產(chǎn)承擔各自的義務，所以因其它法人的違約而擔憂本交易項下當事人履約能力下降，這似乎有些牽強。但是這種主體擴展的做法在金融交易中比較常見，已不僅僅限于交叉違約條款。以ISDA主協(xié)議為例，其在提及當事人一方違約時，經(jīng)常使用如下的描述：“該方、該方的任何信用支持提供者、該方的任何適用的特定機構”。這反映了金融交易實踐中的慣例以及當事人對任何可能影響對方履約能力事件的擔憂與警惕。在有些金融交易協(xié)議中違約主體還可以是以締約一方名義行事的受托人、接管人、清算人、托管人等等。在ISDA主協(xié)議中對于違約主體的具體界定，要由當事人在附件中對“特定機構”進行明確。

這種違約主體上的擴展，初一看會擔心是否存在有關的法律問題，比如是否與英美法上的“合同相對性”理論有所沖突。但稍作分析便知，這種擔心是多余的。普通法上合約相對性主要指，除了訂約方，第三者不能要求合約的權利;合同的當事人也不能強加合約的責任于第三方。即一份合同不能將合同下的權利和義務施加于合同當事人以外的其它人。而在交叉違約條款中，所謂違約主體的擴展只是將合同約定的某些主體的違約發(fā)生之事實作為觸發(fā)本協(xié)議違約事件的標志或信號，僅此而已。而實體的權利與義務關系的設定、調整仍然是在當事人之間，沒有超出合同。當事人愿意將其合同的終止問題與某些事件的發(fā)生聯(lián)系起來，這是他們之間的事，完全可以基于當事人意思自治原則進行約定。

最后，交叉違約條款的適用還要依賴于一個與法律無關的事實，即當事人是否有能力，有信息來源獲知對方的違約。因為違約當事方自己是不會將自己的違約信息推到大庭廣眾之下公開暴露的，交易的私密性質很強烈，外界通常是很難獲知對方的交易信息的。信息的不足限制了交叉違約條款作用的充分發(fā)揮。

交叉違約條款的理論依據(jù)是什么?

交叉違約條款的理論依據(jù)主要是英美法上的預期違約制度與大陸法上的不安抗辯權制度。

按照大陸法上的傳統(tǒng)民法理論，在合同成立以后，后履行一方當事人財產(chǎn)狀況惡化可能危及先履行一方當事人的債權實現(xiàn)時，應先履行一方可以主張不安抗辯權，在對方未履行對待給付或提供擔保前，拒絕自己債務之履行。發(fā)生不安抗辯權必須具備兩個條件：其一，必須在雙務合同成立后，后履行方發(fā)生財產(chǎn)狀況惡化的情形;其二，必須是后履行方財產(chǎn)明顯減少而有難以履行的可能。

至于預期違約制度，美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定，當事人一方有合理理由認為對方不能正常履約時，其可以以書面形式要求對方提供正常履約的充分保證，如果對方?jīng)]有在最長不超過30天的合理時間內按照當時情況提供履約的充分保證，則構成默示違約。

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